谁来守护公正?|月旦评|品乐书会

in cn •  10 months ago

最近卖了一波书给多抓鱼,里面有《谁来守护公正》和《风暴眼》,再加上已经陆续卖掉的《九人》、《誓言》和《司法的过程》,差不多就是我上大学时了解美国司法系统的开端。


有个笑话说:

美国人可以自由批评他们的政府。我们中国人也可以……
自由批评美国政府。

是非对错且不论,当我们批评美国政府的时候,我们真的了解美国政府吗?


当然了解啦,三权分立嘛。

美国联邦政府总体叫做Federal Government,但Government只是一个抽象概念,实际存在的,是它的三个下属机构。以总统为首的行政分支Administration,也叫Executive branch,负责行政;以参议长和众议长为首的国会Congress,也叫Legislative branch,主要负责立法、监督和人事表决;以首席大法官为首的联邦法院Federal Courts,也叫Judicial branch,负责司法审查、审理案件。

在这里,三个机构都是联邦政府的分支,而中国人大体习惯把行政分支叫做政府。实际上(哦不,名义上),我国司法系统确实不是政府的分支,仅对全国人民代表大会负责。只要理解了Government和Administration的区别(前者我一律叫联邦政府,后者为行政分支),就会发现美国宪法设计的架构非常清晰:

立法分支鼓捣出法律来,行政分支依法开展各类实际活动,法院不就是依法判案咯。

所以司法审查是什么鬼?

对,我国法院没有司法审查权。


美国从一开始就是依设计而建立起来的国家,这个“设计”最后定型为宪法。宪法以三权分立为原则,规定了国会与行政分支的结构形态,并要求设立联邦最高法院。第一条,立法权属于国会。第二条,行政权属于总统。第三条,司法权属于法院。

一开始好像这么一看没啥问题,除了立法、行政、司法,还有啥特别重要的不?没啦。

十几年转瞬即逝,法官们只管按照英格兰普通法传统、再辅以衡平法来断案就行。

直到马伯里诉麦迪逊案,第三任首席大法官约翰·马歇尔,发现国会通过的《1789年司法条例》和宪法相矛盾。

宪法第三条第二款规定,最高法院只对外国使节和州为一方当事人的案件有原始管辖权,除此之外的,只有上诉管辖权。也就是说,除非是涉及外国使节和州的案子,否则从程序上,你得先去地区法院或者专门法院作为初审法院提起诉讼,然后判决,不服,上诉,最后上诉到最高法院,最高法院才可以管这事儿。

而《1789年司法条例》则表示,最高法院拥有针对行政机关的初审权和上诉管辖权。

宪法是不能错的,那怎么办,当然是你国会的立法“违宪”了。说来说去,这案子就不归最高法院管。

这倒是其次,关键在于,最高法院有权宣布国会的立法“违宪”,从而使得该法被废除吗?宪法没说,但美国是普通法/判例法和成文法并存的国家,法官做出的判决,就是以后审判的根据。从此,最高法院获得了“司法审查权”,也就是说,可以通过判决某部法律因违宪而无效。其核心功能也就此被定义为“宪法解释”。

宪法和《圣经》一样,时代过去啦,有些字面意思现在看来不太一样了,至于什么克隆人、电脑网络、航空航天,更是半句话没提,凭啥说我的法律违宪呢?只能说克隆人是不是侵犯人权啦?网络有没有言论自由啦?多少有点联系。具体怎么理解,各有各理,只能让九位大法官来投票,谁说服力强、票数多,就成了最高法院的决议。在这个案例被推翻之前,大家就这么干吧。


其实宪法就连隐私权也没说,这都是电话、电报、相机、摄影机通行以后,窃听、偷拍之类(水门事件,说的就是你)行为屡见不鲜。法官们没办法,只能通过绕圈子解释宪法,把隐私权确定下来。

这里面引出了很多问题,要司法克制还是司法能动呢?是原旨主义还是跟上时代呢?要继承英格兰普通法“法官席上立法的传统”吗(立法权属于国会哦)?正是在对这些理念、原则、权力和事件的争辩、协调之中,制度变迁才能慢慢跟上社会的飞速发展。

对马伯里诉麦迪逊案、美国三权分立感兴趣的话,可以看《原则与妥协:美国宪法的精神与实践》,写的很精彩~

《谁来守护公正》是访谈录,采访了大概12位大法官(其中几位现已离世)。《风暴眼》是政治学者的专著,资料全面、深入,笔力矫健又不失趣味。《司法的过程》翻译不太好,专有名词屡现误译。也许格林豪斯的《美国最高法院通识读本》会好一些。《九人》和《誓言》更接近纪实小说,故事性好,但明显左倾(倾向自由派),学术水平相对有限。《谁来守护公正》的译者何帆老师还做了“美国最高法院大法官传记译丛”,一整套我都看了,很有意思,其中对案例的分析也不乏精彩之处。

需要注意的是,由于自由派基本掌握话语权,学者也大多倾向自由派,我们看到的中译美国司法普及书籍往往或明或暗是支持自由派的。保守派书籍在中译学术著作中更多一些。

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月旦评语:

师夷长技以自强,学得老美的制衡立国之术也是循循善诱的良苦用心。

不过纵观中西历史,民主之先进我不谈论。

单论美国,不说他在朝鲜也不论阿富汗和叙利亚的各种战略意图。只觉其,是一个怀揣童话的美好少年,憧憬着美好:一个平等、团结的共和之国,以民主的方式。

三权分立也好,选举投票也罢,皆不为其富国强兵,科技领先的根源。

美国也没有“民主”到根儿上,政府、国会、法院就能决策美国和美国在全球的战略?

民主的诉求和初处类似一些其他的终极主义,不在近处,在遥不可视。因此,莫把西方政治、意识形态神话,其之所以为强,和历史机遇进程及历史选择有大关联。

当下,可学习美国的经验,如您文中所涉猎之书本,可助我华夏促稳,能提士。

学夷技者非崇洋或媚外,乃真正思考,呕心沥血之忠义,皆为我华。

以此,一分二,我觉得当。

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必须点赞你的评论!理性、成熟!喜欢你!“民主的诉求和初处类似一些其他的终极主义,不在近处,在遥不可视。”这句话说的特别好!

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😍第一次steemit收到爱的告白~让我激动一小会~

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感谢长评~~
“制度未必是强国的根源”,这一点说得很对。只是说,强国是为了人民幸福、某些制度也是为了人民幸福,我们有些时候可能有“为了强国”而先牺牲点别的什么这样本末倒置的情况,不可不察。
“国家富强”到底也不过是“人民幸福”的手段而已,并不应该比追求“好的制度”更有优先级。只不过在中国,由于历史原因、东西文化冲突,“国家富强”显得极其重要,但当初法西斯、苏联,甚至红色高棉不也正是出于同样的目的吗?我们得保持警惕——而偏偏抵制极权的方法莫过于分散权力。
我想,真正的开放、思想自由,是绝不可能成为富国强兵、科技领先的阻力的,反而会是最好的助力。但愿十年之内会有转机。

支持一下!

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感谢支持~一起加油!

你读的书真多,向你学习!

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互相学习,一起进步哇~

哈哈,最后一段揭示了民主党和共和党

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是啊~总体上我是倾向温和保守派的,奥康纳大法官、戴维·苏特大法官这样子,可以追溯到英格兰时期的埃德蒙·伯克。伯克是个保守派辉格党人,其实基本上和辉格党不搭了,但和托利党也走不拢。现在美国基本上是极端右派和激进左翼在斗,估计双方都很难持久。

谁来守护公正,其实我更想说,如果能有讲话的权利,才是公正的开始。

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国内的话……唔

好文!目前一些团体过于强调自身的权利与公正,也不见得是什么好事,敏感又狭隘。没有包容的文化,又怎么做到开放和自由。

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感谢支持~~但愿以后中国的情况能变好一点

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强人政治,看他后面怎么做吧