谁来守护公正？|月旦评|品乐书会

最近卖了一波书给多抓鱼，里面有《谁来守护公正》和《风暴眼》，再加上已经陆续卖掉的《九人》、《誓言》和《司法的过程》，差不多就是我上大学时了解美国司法系统的开端。

有个笑话说：

美国人可以自由批评他们的政府。我们中国人也可以……
自由批评美国政府。

是非对错且不论，当我们批评美国政府的时候，我们真的了解美国政府吗？

当然了解啦，三权分立嘛。

美国联邦政府总体叫做Federal Government，但Government只是一个抽象概念，实际存在的，是它的三个下属机构。以总统为首的行政分支Administration，也叫Executive branch，负责行政；以参议长和众议长为首的国会Congress，也叫Legislative branch，主要负责立法、监督和人事表决；以首席大法官为首的联邦法院Federal Courts，也叫Judicial branch，负责司法审查、审理案件。

在这里，三个机构都是联邦政府的分支，而中国人大体习惯把行政分支叫做政府。实际上（哦不，名义上），我国司法系统确实不是政府的分支，仅对全国人民代表大会负责。只要理解了Government和Administration的区别（前者我一律叫联邦政府，后者为行政分支），就会发现美国宪法设计的架构非常清晰：

立法分支鼓捣出法律来，行政分支依法开展各类实际活动，法院不就是依法判案咯。

所以司法审查是什么鬼？

对，我国法院没有司法审查权。

美国从一开始就是依设计而建立起来的国家，这个“设计”最后定型为宪法。宪法以三权分立为原则，规定了国会与行政分支的结构形态，并要求设立联邦最高法院。第一条，立法权属于国会。第二条，行政权属于总统。第三条，司法权属于法院。

一开始好像这么一看没啥问题，除了立法、行政、司法，还有啥特别重要的不？没啦。

十几年转瞬即逝，法官们只管按照英格兰普通法传统、再辅以衡平法来断案就行。

直到马伯里诉麦迪逊案，第三任首席大法官约翰·马歇尔，发现国会通过的《1789年司法条例》和宪法相矛盾。

宪法第三条第二款规定，最高法院只对外国使节和州为一方当事人的案件有原始管辖权，除此之外的，只有上诉管辖权。也就是说，除非是涉及外国使节和州的案子，否则从程序上，你得先去地区法院或者专门法院作为初审法院提起诉讼，然后判决，不服，上诉，最后上诉到最高法院，最高法院才可以管这事儿。

而《1789年司法条例》则表示，最高法院拥有针对行政机关的初审权和上诉管辖权。

宪法是不能错的，那怎么办，当然是你国会的立法“违宪”了。说来说去，这案子就不归最高法院管。

这倒是其次，关键在于，最高法院有权宣布国会的立法“违宪”，从而使得该法被废除吗？宪法没说，但美国是普通法/判例法和成文法并存的国家，法官做出的判决，就是以后审判的根据。从此，最高法院获得了“司法审查权”，也就是说，可以通过判决某部法律因违宪而无效。其核心功能也就此被定义为“宪法解释”。

宪法和《圣经》一样，时代过去啦，有些字面意思现在看来不太一样了，至于什么克隆人、电脑网络、航空航天，更是半句话没提，凭啥说我的法律违宪呢？只能说克隆人是不是侵犯人权啦？网络有没有言论自由啦？多少有点联系。具体怎么理解，各有各理，只能让九位大法官来投票，谁说服力强、票数多，就成了最高法院的决议。在这个案例被推翻之前，大家就这么干吧。

其实宪法就连隐私权也没说，这都是电话、电报、相机、摄影机通行以后，窃听、偷拍之类（水门事件，说的就是你）行为屡见不鲜。法官们没办法，只能通过绕圈子解释宪法，把隐私权确定下来。

这里面引出了很多问题，要司法克制还是司法能动呢？是原旨主义还是跟上时代呢？要继承英格兰普通法“法官席上立法的传统”吗（立法权属于国会哦）？正是在对这些理念、原则、权力和事件的争辩、协调之中，制度变迁才能慢慢跟上社会的飞速发展。

对马伯里诉麦迪逊案、美国三权分立感兴趣的话，可以看《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，写的很精彩~

《谁来守护公正》是访谈录，采访了大概12位大法官（其中几位现已离世）。《风暴眼》是政治学者的专著，资料全面、深入，笔力矫健又不失趣味。《司法的过程》翻译不太好，专有名词屡现误译。也许格林豪斯的《美国最高法院通识读本》会好一些。《九人》和《誓言》更接近纪实小说，故事性好，但明显左倾（倾向自由派），学术水平相对有限。《谁来守护公正》的译者何帆老师还做了“美国最高法院大法官传记译丛”，一整套我都看了，很有意思，其中对案例的分析也不乏精彩之处。

需要注意的是，由于自由派基本掌握话语权，学者也大多倾向自由派，我们看到的中译美国司法普及书籍往往或明或暗是支持自由派的。保守派书籍在中译学术著作中更多一些。