Eine freie Gesellschaft braucht ein Fundament. Teil 18

Heute in Teil 18 schauen wir uns das scheinbar für viele Unmögliche „Die Selbstgesetzgebung“ genauer an.

Der bisher nicht voll entwickelten Gestalt des freien Rechtswesens sieht man es noch nicht an, welcher Art die sich daraus ergebenden Konsequenzen sind. Die anfängliche Begeisterung über den Aufklärungsnutzen der vorangegangenen Erörterungen könnte in Besorgnis oder gar Empörung umschlagen, wenn bei der weiteren Explikation die Konfrontation mit dem bisher gläubig herangewachsenen Bewusstsein zu unbarmherzig ausfallen sollte. Selbst wenn im Folgenden die Analyseergebnisse ganz trocken und unspektakulär vorgetragen werden, braucht sich der Leser um genügend Spannung nicht zu besorgen.

Bis hin an diese Stelle unseres Gedankengangs waren die dargebotenen Thesen im Vergleich zu gewohnten Auffassungen relativ unspektakulär. Anders verhält sich die Sache, wenn wir das Thema Rechtsschöpfung, die sich bei Vertragsabschlüssen immer vollzieht, weiter vertiefen. Dies könnte uns zwingen, das bisherige rechtstheoretische Paradigma zu sprengen, das zwar die freiheitskompatiblen aber auch die freiheitsfeindlichen Teile des altrömischen Vorbilds enthält.

Während ein Naturgesetz nur (um mit Albert Einstein in Bezug auf die physikalischen Gesetze zu sprechen) gefunden, jedoch nicht erfunden werden kann, sind die Gesetze in Gestalt von Handlungsnormen von Menschen erfunden. Sie gehen „aus dem Willen eines Gesetzgebers hervor“ (Immanuel Kant), auch wenn dieser in weiter Vergangenheit existierte und uns sein Gesetz als Sitte hinterlassen hat. Der Gesetzgeber in der Freien Gesellschaft ist das jeweilige Ich. Es bildet das Gesetz seines Handelns in Vereinbarungen und Verträgen. Gesetzgebung ist dort Selbstgesetzgebung.

Die durch Selbstgesetzgebung entstehenden Gesetze sind von Vereinbarungs- und Vertragspartnern geschaffen. Insofern sind die Gesetzesunterworfenen die Gesetzgeber selbst. „Der Wille wird also nicht lediglich dem Gesetze unterworfen, sondern so unterworfen, dass er auch als selbstgesetzgebend, und eben um deswillen allererst dem Gesetze (davon er selbst sich als Ursache betrachten kann) unterworfen, angesehen werden muss“. Rechtliche Freiheit ist „die Befugnis, keinen äußeren Gesetzen zu gehorchen, als zu denen ich meine Zustimmung habe geben können…woraus dann folgt, dass eine Person keinen anderen Gesetzen, als denen, die sie (entweder allein oder wenigstens zugleich mit anderen) sich selbst gibt, unterworfen ist“ (Kant).

Der (individuelle und von jeder Hoheitlichkeit unabhängige!) Gesetzgebungsvorgang beim Abschluß von Verträgen ist in einer frei organisierten Rechtsgemeinschaft die alleinige Form der positiven Rechtsschöpfung. Nur durch Selbstgesetzgebung ist Freiheit in die Rechtsschöpfung konsequent einzubringen.

Die durch Selbstgesetzgebung innerhalb der Freien Gesellschaft geschaffene Ordnung ist eine an der „Basis“ für die „Basis“ geschaffene. Die Selbstgesetzgebung erzeugt eine reine Privatrechtsordnung (Hans-Hermann Hoppe, 2012). David Dürr spricht in diesem Zusammenhang von „ Demokratie des Privatrechts“ (2006).

Im Gegensatz z. B. zur Auffassung der Systemtheorie des Rechts (Niklas Luhmann, 2013) ist der Entstehungsort neu geschaffenen positiven Rechts nicht „die“ Gesellschaft mit ihren Instanzen, sondern das freie vertragschließende Ich, das durch Übernahme von Pflichten Rechte für Andere generiert. Zur Selbstgesetzgebung gehört auch die freiwillige individuelle Übernahme tradierter Formen von Handlungsnormen, die als „Sitten“ Rechte und Pflichten setzen (dazu in späteren Teilen der Serie #freie-gesellschaft ).

Frei gesetzte Rechte und Pflichten sind die selbstgeschaffenen oder aufgrund von Sitten übernommenen Geschäftsbedingungen von Vereinbarungen und Verträgen. Insofern gibt es in der Feien Gesellschaft auch nicht das, was man gewöhnlich „öffentliches Recht“ nennt, also positives Recht, das außerhalb der Vereinbarungs- und Vertragssphäre und unabhängig vom persönlichen Interesse der Individuen von einer gesetzgebenden Instanz geschaffen (und schlichtweg befohlen) wird. Die Schaffung positiven Rechts, das „öffentlich-rechtlichen“ Charakter hat, steht im kompletten Widerspruch zum Naturrecht des Menschen. Es beinhaltet durch Fremdzwang zu bewirkende positive Handlungsnormen.

Sowohl in den Gebotszwängen des sogenannten „öffentlichen Rechts“ als auch in denen des heutigen Zivilrechts offenbart sich die vom Publikum kaum in Frage gestellte Methode der staatlichen Obrigkeit, „die Untertanen durch eine einseitige Willenserklärung (Befehl) zu verpflichten“ (Hans Kelsen, 2008). „Öffentliches Recht (ist) zu wesentlichen Teilen Staatswille“ (a. a. O.). Die staatliche Gesetzgebung ist insofern eine „autokratische Normerzeugung…So wird der Staat… zum Rechtsstaat, der sich dadurch rechtfertigt, dass er das Recht fertigt.“ Da sich Recht stets auf menschliches Verhalten richtet, kann der Staat „als nichts anderes erkannt werden, denn als eine Zwangsordnung menschlichen Verhaltens“ (a. a. O.). Diesen Charakter hat der heutige Staat vom spätantiken Rechtswesen, dem römischen Kaiserrecht, geerbt. Schon die Kaiser nannten ein Recht „öffentlich“, wenn sie es im Alleingang geschaffen hatten.

Bei einem freien Privatrecht sind die Rechtssubjekte von gleichem Rang, beim „öffentlichen Recht“ ist ein Rechtssubjekt einem anderen untergeordnet. Selbst ein Parlament - als oberster Gesetzgeber - tritt bei der Schaffung von „öffentlichem Recht“ als Befehlsgeber auf (a. a. O.; s. auch Friedrich August von Hayek, 1980).

Das „öffentliche Recht“ der Staatsgesellschaft ist ein besonders krasses Beispiel für den Herrschaftsanspruch der Obrigkeit. Es hat den Charakter eines Diktats („Gebotsdiktat“; da kommen wir noch genauer zu sprechen). Eine durch „öffentliches Recht“ geregelte Gesellschaftsordnung ist eine Gebotsdiktatur. Aber nicht nur das „öffentliche“, sondern auch das zivile Recht nahm im Laufe der Zeit mehr und mehr Diktatscharakter an. Seine Gebote sind vielfach keine freien Angebote („dispositives“ Recht), sondern Zwangsgebote. Sie beruhen weder auf einer Vertragsbasis noch auf der freiwilligen Übernahme tradierter Sitten.

„Öffentliches Recht“ bewirkt grundsätzlich Über- und Unterordnung der Rechtsparteien. Privates Recht erlaubt Gleichberechtigung. Das gesellschaftliche Verhältnis „Obrigkeit-Untertan“ kann vor allem durch das „öffentliche Recht“, darüber hinaus aber auch durch große Teile des Zivilrechts (Zwangsverbindlichkeit vieler dort formulierter Gesetze!) aufrecht erhalten werden.

Die Unterscheidung des Rechts in öffentlich und privat ist in Deutschland erst im 19. Jahrhundert erfolgt. Im angloamerikanischen Rechtskreis erfolgte sie zwar nicht ausdrücklich (Gustav Radbruch, 1970), ist dort aber der Sache nach genau so vorhanden wie im deutschen Rechtskreis.
Schon die bloße Existenz von „öffentlichem Recht“ spaltet die Staatsgesellschaft in die politische Klasse und in die Klasse der übrigen Staatsbürger. Eine Balance zwischen Herrschaft und Knechtschaft gibt es nicht. Sie gibt es auch dann nicht, wenn sich die Angehörigen der Obrigkeit selber dem von ihnen geschaffenen Recht unterwerfen. Oft wappnen sie sich dagegen durch Privilegien und „Immunität“.

In das Netzwerk der ursprünglich freien Vereinbarungen, z. B. in Form von Tauschverträgen, greift der Staat ein, und zwar als Initiator der positiven Gesetzgebung und als Regulator der Rechtskonflikte. Er gibt nicht nur die Normen für das „öffentliche Recht“ vor, sondern bestimmt auch viele Normen, nach denen sich die Tauschpartner privat bei ihren Vertragsabschlüssen richten müssen. „Im Wirtschaftsverkehr gilt Vertragsfreiheit nach Maßgabe der Gesetze“, so steht es schon in der Weimarer Verfassung. Diese Bestimmung gilt noch heute. Demnach gibt es also keine wirkliche Vertragsfreiheit. Denn die Gesetze in der Staatsgesellschaft fertigt der Staat. „Als Recht gelten diejenigen Gesetze, die auf den Staat zurückgehen und von ihm durchgesetzt werden“ (Matthias Kötter, 2011).

Außerdem: „Der Gegensatz von öffentlichem und privatem Recht ist außerordentlich vieldeutig…Bekanntlich ist es bis heute nicht gelungen, eine völlig befriedigende Bestimmung dieses Unterschieds zu erzielen“ (Hans Kelsen, 2008; s. auch Gustav Radbruch, 1970). Klar ist nur: die Gegenstände des staatlichen “öffentlichen Rechts“ sind grundsätzlich keine anderen als die des Privatrechts. Sie beziehen sich auf Eigentum und auf den Umgang mit Eigentum. Wenn in einer freien Rechtsgemeinschaft überhaupt eine Handlungsnorm öffentlichen Charakter hat, dann ist das nicht das vertrags- oder sittenbasierte positive, sondern das negative Recht, die Verbote (s. Teil 16 in #freie-gesellschaft ).

Die freie Rechtsgemeinschaft braucht keine gesetzgebende Obrigkeit. In ihr bilden neben den Verboten allein das Vertragswesen und die tradierten Handlungsnormen (Sitten) den Ordnungsrahmen für die Individuen. Der Untertanengeist in heutigen Gesellschaften, der zwar schon manches Tabu gebrochen hat, glaubt aber immer noch an die Notwendigkeit obrigkeitlicher Gesetzgebung. Die Beschwörungsformel lautet: es muss eine Fremdgesetzgebung für und über uns geben, die zwar nicht durch einen Imperator, aber doch durch ein repräsentantenbestücktes Parlament ausgeübt wird.

Die Rechtsetzung in einer freien Rechtsgemeinschaft erfolgt aufgrund von individuellen Absprachen und freien Übernahmen. Ob beim Schuldrecht, beim Familien- oder Erbrecht, ob beim Arbeits-, Ehe-, Handels-, Kredit-, Miet-, Grund- und Wohnungseigentumsrecht, es geht immer nur um das eine: den recht- und pflichtsetzenden Vertrag oder die aufgrund freier(!) Übernahme recht- und pflichtsetzenden Sitten. Auf diese Weise wird positives Normverhalten durch frei sich entscheidende Individuen postuliert.

Das in Verträgen Angebotene wird nach Vertragsabschluss zur Pflicht und somit zur Handlungsnorm. Der Anbieter verschafft seinem Vertragspartner ein Recht. Er schafft sich damit zugleich das Soll für sein künftiges Verhalten - in Form eines Gebots. Das Gleiche vollzieht sich umgekehrt: Der durch die Pflicht seines Vertragspartners Begünstigte bietet seinerseits auf dem Wege einer Pflichtübernahme seinem Vertragspartner ein Recht und schafft sich damit ebenfalls ein Soll für sein künftiges Verhalten.

Das Recht, das durch individuelle Setzungen entstanden ist, erlischt mit der Erfüllung oder Aufkündigung der das Recht hervorbringenden Verträge und wird dann nichtig. Als Rechtsschöpfer ist das Ich zugleich auch Rechtsvernichter. Das Problem des Sterbens überfälliger Gesetze ist damit auf natürliche Weise gelöst. Deshalb wächst die Anzahl der in der Freien Gesellschaft entstehenden Gesetze nicht ins Uferlose. Es gibt die vielbändigen Gesetzestexte nicht, diese vor Inhaltsfülle berstenden Folianten, deren Inhalt an Unübersichtlichkeit und Systemlosigkeit kaum zu übertreffen ist. In der Freien Gesellschaft bleibt die Menge der Gesetze auf das temporär zwischen Individuen in Geltung Befindliche beschränkt. Dort entsteht das positive Recht an der „Basis“ und ändert sich ständig.

Die Befürworter heutiger Gesellschaftsordnungen sehen das anders: „Das Recht als Ordnung des Zusammenlebens kann nicht den Meinungsverschiedenheiten der Einzelnen überlassen bleiben, es muss eine Ordnung über allen sein“, meint Gustav Radbruch (1970), stellvertretend für viele andere Rechtsphilosophen. Daraus folgert er die Notwendigkeit eines einzigen und alleinigen Gesetzgebers, etwa in Form eines Parlaments.

Die Selbstgesetzgebung schließt ein Parlament in der Rolle eines zentral fungierenden Gesetzgebungsorgans prinzipiell aus. Auch diejenigen Liberalen, deren Rechtsdenken in der relativ freien angloamerikanischen Rechtstradition verwurzelt ist, glauben einen obrigkeitlichen Gesetzgeber (in Form eines Parlaments) nicht entbehren zu können. Denn wer soll die Rechtskodizes schaffen? Auf die Frage der Rechtskodizes komme ich in späteren Teilen zurück.

Der Gedanke, dass jeder die Möglichkeit hat und auch nutzt, sich selbst das Gesetz seines Handelns, Redens oder Unterlassens zu schaffen, ist für das derzeitige Allgemeinbewusstsein, das bei Gesetzen immer gleich an eine Obrigkeit denkt, höchst befremdlich. Dennoch geschieht Selbstgesetzgebung unbewusst im Alltag ständig - beim Treffen gewöhnlicher Vereinbarungen, beim Abschluss von Verträgen oder bei der Übernahme tradierter Umgangsformen.
In der Freien Gesellschaft gelten keine positiven Handlungsnormen (Gebote = Pflichten, die Rechte gewähren), die nicht auf Verträgen beruhen oder die im Laufe der Geschichte zur Sitte geworden sind. Gibt es überhaupt positives Recht für Menschen, das man nicht auf Verträge oder auf die Sittlichkeit zurückführen kann? Wer das bejaht, muss klar und deutlich sagen, welche.

Immer wieder ist von Freiheitsfreunden gefordert worden, dass Rechte und Pflichten nur aus individuellen Vereinbarungen und Verträgen erwachsen dürfen, wenn ihr Zustandekommen nicht in Widerspruch zum Naturrechtsgrundsatz geraten soll. Aber bisher gibt es wenn überhaupt, dann nur skizzenhafte Ansätze für eine dieser Forderung genügende Rechtslehre. Die vorangegangenen und folgenden Erörterungen versuchen, diese Lücke zu schließen.

An dieser Stelle ist noch nichts darüber ausgemacht, ob alle Regulative menschlichen Verhaltens über eine individuelle Selbstgesetzgebung zustande kommen. Hier ist nur vom positiven Recht die Rede. Dass es neben den Regulativen des positiven Rechts noch andere geben muss, die nicht individuell, sondern generell gelten, steht außer Frage. Diese sind von ganz anderer Art als die hier thematisierten. Es sind nicht Gebote, sondern Verbote. Ich komme später darauf zurück.

Der einflussreiche Rechtstheoretiker Carl Schmitt hat drei „juristische Denkarten“ unterschieden (s. Nachdruck 2006): die ordnungsrechtliche, die entscheidungsrechtliche und die normative. Die entscheidungsrechtliche Denkungsart (von ihm auch „dezisionistische“ genannt) erscheint bei einem vertragsbasierten Rechtswesen mit der normativen verknüpft: Aus der Willensentscheidung eines vertragsschließenden Ich erwächst die Rechtsnorm, der es sich unterwirft (in seiner Rolle als Pflichterfüller). Hier gilt zwar wie anderswo auch: Der Herr des Lex dominiert den Rex. Nur sind in der Freien Rechtsgemeinschaft beide dieselbe Person.

Bei den soeben formulierten Thesen zum positiven Recht ist mit erbitterter Gegnerschaft zu rechnen. Sie widersprechen in Gänze dem tradierten Rechtsverständnis. Deshalb haben wir hier massive Einsprache zu erwarten - von zeitgeistverhafteten und verängstigten Menschen. Dennoch gilt: Entweder man überlässt die Schöpfung positiven Rechts ganz und gar der Basis – als individuelle Selbstgesetzgebung, wozu auch die freiwillige Übernahme tradierten Rechtsguts gehört, oder man benötigt dafür eine Obrigkeit. Wer Selbstgesetzgebung nicht will, muss Fremdgesetzgebung wollen. Wer Fremdgesetzgebung will, muss Obrigkeit wollen. Und wer Obrigkeit will, macht sich selbst zum Untertan. Andere Denkbarkeiten gibt es nicht.

Das aus individuellen Vereinbarungen und Verträgen geschaffene positive Recht ist stets frei geschaffenes Recht. Es verdankt seine Existenz den freien Verhandlungen jener, für die es geschaffen wurde. Das hat erhebliche Auswirkungen auf das gesamte Rechtswesen der Freien Gesellschaft, unter anderem auch auf die Art der Kanonisierung des Rechts.

Der wichtigste Garant für die Freiheit des Ich innerhalb einer freien Rechtsgemeinschaft ist die unbehinderte eigene Gesetzgebung. Positive Rechtssetzung erfolgt dort unabhängig von fremden Instanzen. Das aus individuellen Vereinbarungen und Verträgen geschaffene Recht ist stets frei geschaffenes Recht. Es verdankt seine Existenz den freien Verhandlungen jener, für die es geschaffen wurde.

Selbst für vehemente Staatsrechtskritiker erscheint der aus einem radikalen Freiheitsbegriff erwachsende Gedanke der Selbstgesetzgebung unheimlich: Eine Gesellschaft ohne etablierten Gesetzgeber, ohne jemanden, der von oben herab die Rechte für alle anderen verbindlich festsetzt? Wie kann man solches nur zu denken wagen, geschweige denn institutionalisiert haben! Muss eine derart organisierte Gesellschaft nicht im Chaos enden? - Keineswegs. Die Erfahrung zeigt: aus der Selbstgesetzgebung kann eine durch und durch natürliche Ordnung des Zusammenlebens entstehen. In einer freien Gesellschaft übt nicht die Gesetzgebung fremder Menschen Herrschaft über das Ich aus, sondern nur die von ihm selbst in freier Absprache mit einem Du vollzogene. Das bedeutet letztlich: das Ich übt Herrschaft nur über sich selbst aus.

Andere als die individuell geschaffenen positiven Rechte samt der mit ihnen korrespondierenden Pflichten (freiwillig durch den Verpflichteten gesetzte Handlungsnormen) sind in der Freien Gesellschaft nicht erforderlich. „Die Menschen in einer freien Gesellschaft haben keine anderen Rechte und Pflichten, als die, welche sie freiwillig eingehen“ (John Henry Mackay, 1980). - Nur die negativen Handlungsnormen (s. Abschnitte Teil 16 ff in #freie-gesellschaft) beruhen gewöhnlich nicht auf Verträgen, es sei denn, es verpflichtet sich jemand vertraglich, ein bestimmtes Verhalten zu unterlassen.
Eine Vereinbarung ist vereinigter freier Wille. Wegen der notwendigen Du-Zustimmung für jedes Ich-Recht ist pure Willkür bei der darauf basierten Gesetzgebung prinzipiell ausgeschlossen. „Das Recht ist also der Inbegriff der Bedingungen, unter denen die Willkür des einen mit der Willkür des anderen nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit [dem Naturrecht; s. Abschnitt Teil 6] zusammen vereinigt werden kann“ (Kant).

Im Naturzustand sind Vereinbarungen stets frei. Das bedeutet, dass sich die Vereinbarungspartner die Regeln, nach denen verfahren werden soll, ohne Fremdeinwirkung selbst geben. Das ist beim Abschluss von Tauschverträgen gut zu beobachten. Dabei werden die gegenseitigen Rechte und Pflichten durch die Vertragspartner in völlig eigenständiger Regie festgelegt. Diese Freiheit ist aus dem Naturrechtsgrundsatz direkt ableitbar, und zwar in der Form: Alle haben das gleiche Recht, Verträge frei abzuschließen bzw. das Recht auf Vertragsfreiheit.

Und damit sind wir mit Teil 18 in #freie-gesellschaft am Ende angekommen. Bis Teil 19 verabschiede ich mich mit folgenden Rechtssätzen:

„Alle haben das gleiche Recht auf freie Lebensentfaltung“
„Alle haben das gleiche Recht auf freie Güternutzung“.
„Alle haben das gleiche Recht auf freie Eigentumsnutzung.“
„Was du nicht willst, das man dir tu, das füg auch keinem Anderen zu.“
„Gewährte Rechte sind die Pflichten des Gewährenden“
„Freiwillig geschlossene Verträge sind bindend, denn sie sind positives Recht“
„Alle haben das gleiche Recht, Verträge frei abzuschließen bzw. das Recht auf Vertragsfreiheit.“

Euer Zeitgedanken